Die Grundregel
Kommerzielle Kommunikation muss als solche erkennbar sein. Das folgt aus § 5a Absatz 4 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und aus dem Medienrecht. Wer für einen Beitrag eine Gegenleistung erhält, muss ihn kennzeichnen.
Gegenleistung ist dabei weit zu verstehen: Geld, kostenlose Produkte, Reisen, Rabatte, Provisionen aus Affiliate-Links. Auch das überlassene Produkt, das behalten werden darf, ist eine Gegenleistung.
Die Ausnahme, die der BGH geschaffen hat
2021 hat der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen Influencer I bis III klargestellt: Fehlt eine Gegenleistung, liegt nicht automatisch Werbung vor. Ein Tap Tag auf ein Produkt, für das nichts gezahlt wurde, ist nicht schon deshalb kennzeichnungspflichtig, weil er einen Link setzt.
Mit den Entscheidungen vom Februar 2022, unter anderem Az. I ZR 35/21, hat der Bundesgerichtshof diese Linie präzisiert. Maßgeblich bleibt, ob der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich wirkt. Wer ein Produkt ohne kritische Distanz anpreist, betreibt Werbung, auch ohne Bezahlung.
Eine Bagatellgrenze, wie sie der Rundfunk für überlassene Produkte kennt, hat der Bundesgerichtshof für Influencer ausdrücklich nicht anerkannt.
Der eigene Betrieb bleibt Werbung
Ein Punkt, der oft untergeht: Auch Beiträge, die das eigene Unternehmen fördern, sind kommerzielle Kommunikation. Wer eigene Produkte, den eigenen Shop oder das eigene Buch bewirbt, handelt geschäftlich. Ob hier eine Kennzeichnung nötig ist, hängt davon ab, ob der kommerzielle Zweck sich bereits aus den Umständen ergibt. Bei einem als solchen erkennbaren Verkaufsprofil ist das regelmäßig der Fall.
Wie richtig gekennzeichnet wird
- Deutsch und deutlich. Werbung oder Anzeige. Beide Begriffe sind anerkannt.
- Am Anfang, nicht am Ende. Die Kennzeichnung muss vor der Kenntnisnahme des werblichen Inhalts wahrnehmbar sein.
- Ohne Klick sichtbar. Ein Hinweis, der erst nach dem Aufklappen der Bildunterschrift erscheint, genügt nicht.
- Nicht im Hashtag-Wald. Ein Werbehinweis zwischen zwanzig anderen Hashtags fällt durch.
- In Videos zusätzlich visuell. Eine Einblendung über die gesamte relevante Dauer, nicht nur eine mündliche Erwähnung.
Nicht anerkannt sind in der Rechtsprechung überwiegend: ad, sponsored by, paid partnership allein, powered by, in Zusammenarbeit mit. Die plattformeigenen Werbekennzeichnungen genügen für sich genommen häufig nicht, weil sie zu unauffällig sind.
Wer haftet
Abgemahnt wird zuerst die Person, die den Beitrag veröffentlicht hat. Sie ist Täterin oder Täter des Wettbewerbsverstoßes.
Daneben kommt eine Haftung des werbenden Unternehmens in Betracht, wenn es den Beitrag beauftragt hat. § 8 Absatz 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb rechnet Verstöße von Beauftragten dem Unternehmen zu. Die Agentur dazwischen haftet je nach Rolle.
Für Kooperationsverträge folgt daraus eine schlichte Empfehlung: Die Kennzeichnungspflicht ausdrücklich regeln, die Verantwortung zuweisen und eine Freistellung vereinbaren.
Was bei einer Abmahnung zu tun ist
- Frist notieren. Abmahnungen setzen kurze Fristen, oft weniger als eine Woche. Die Frist verstreichen zu lassen, führt zur einstweiligen Verfügung.
- Beitrag sichern, nicht löschen. Ein gelöschter Beitrag beseitigt nicht die Wiederholungsgefahr, erschwert aber Ihre eigene Verteidigung.
- Unterlassungserklärung nicht ungeprüft unterschreiben. Vorformulierte Erklärungen sind regelmäßig zu weit gefasst und gelten dreißig Jahre. Eine modifizierte Erklärung ist der Normalfall.
- Berechtigung prüfen. Abmahnbefugnis, Wiederholungsgefahr, Höhe der geforderten Kosten und Vertragsstrafe sind angreifbar.
Fazit
Die Regel ist einfacher geworden: Gegenleistung bedeutet Kennzeichnung, und zwar sichtbar, deutsch und am Anfang. Der Streit spielt sich heute im Bereich ohne Gegenleistung ab, und dort entscheidet der Gesamteindruck des Beitrags. Wer im Zweifel kennzeichnet, verliert Reichweite, aber keinen Prozess.